La Corte
Constitucional determinó por primera vez, de forma clara y
taxativa, que las parejas del mismo sexo sí son familia. Esto por cuanto, la
condición sexual no es un aspecto que defina esa institución.
"El vínculo familiar se logra a partir
de diversas situaciones de hecho, entre
ellas la libre voluntad de conformar la familia, al margen del sexo o la
orientación de sus integrantes. Por lo tanto, resulta claro que
la heterosexualidad o la diferencia de sexo entre la pareja, e incluso la
existencia de una, no es un aspecto definitorio de la familia, ni menos un
requisito para su reconocimiento constitucional", señala la sentencia.
En la tutela
T-716 de 2011, con
ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, la
Corporación señala que han sido erróneas las interpretaciones que se han hecho
sobre el artículo 42 de la Carta Política en el sentido de que una familia era,
supuestamente, solo el vínculo entre un hombre y una mujer.
El ámbito de protección superior de las
relaciones familiares se circunscribe a las distintas opciones de conformación
biológica o social de la misma, dentro de la cual se incorporan modelos
monoparentales o biparentales, o la derivada de simples relaciones de crianza.
Por ende, en tanto la existencia de una pareja no es consustancial a la
institución familiar, tampoco puede serlo la orientación sexual de sus
integrantes", señala la providencia.
En este sentido, la Corte manifestó que la característica
de la familia es la concurrencia de una relación de solidaridad y ayuda mutua
y añade que aspectos como el parentesco o la conformación de parejas son rasgos
que pueden suceder o no.
Por lo tanto, dice el tribunal que no hay
razón constitucional para no reconocer a las parejas del mismo sexo como
familia, y de hecho negarlo, pues esto constituye una discriminación
injustificada.
Pensión de
sobrevivientes
El pronunciamiento de la Corte se produjo al
fallar en una tutela dos casos de personas cuyas parejas del mismo sexo
fallecieron, y a los sobrevivientes no les fueron reconocidas las pensiones
correspondientes al exigirles un requisito notarial.
Sus parejas pidieron al Instituto de Seguros
Sociales y a Cajanal, respectivamente, el reconocimiento de la pensión de
sobreviviente.
La Corte amparó sus derechos acreditando que
ambos demostraron convivencia a través de otros trámites. En ese sentido ordenó
de forma inmediata el pago y señaló que la exigencia del registro notarial era
injustificado y ponía barreas discriminatorias toda vez que era imposible
realizarlo.
Cabe recordar, que antes de 2008, las parejas del mismo
sexo no tenían derechos y beneficios de herencia o pensión por
lo que no se acostumbraba a realizar un trámite ante notaria expresando la
formalización de la convivencia.
Con la definición ampliada de familia, la
Corte también hizo un llamado de atención a jueces y notarios para que no se
inventen requisitos adicionales para reconocer la pensión de uniones maritales
de hecho.
PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN
COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
El artículo presenta el resultado de la investigación sobre los
derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana y su trascendencia en varias materias.
A través del estudio y análisis de la jurisprudencia de esta
Corte, se demuestra que los progresos jurídicos, garantías y obligaciones de
las parejas integradas por personas del mismo sexo se han alcanzado por dos
vías: i) A través de las acciones de tutela invocadas para la protección de los
derechos fundamentales de las personas, y ii) En ejercicio de la función
constitucional de guarda y
supremacía de la Constitución Política, por medio de la
interpretación de carácter obligatorio y general que realiza la Corte
Constitucional colombiana.
INTRODUCCIÓN
La Constitución Política de Colombia en los artículos primero y
decimo tercero establece el respeto de las libertades y garantías de los
ciudadanos. En punto del reconocimiento de los derechos de las parejas del
mismo sexo, a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así,
luego de una serie de sentencias que registran temas referentes a parejas del
mismo sexo, la Corte Constitucional ha reconocido para estas uniones varios de
los derechos otorgados a las parejas heterosexuales. Por lo tanto, y teniendo
en cuenta que es la Corte Constitucional de Colombia la encargada de la
integridad y supremacía de la Constitución Política (artículo 241), y que en
ejercicio de sus funciones se ha pronunciado en varios fallos sobre los
derechos de las parejas del mismo sexo, En
la actualidad la discusión sobre la igualdad y demás derechos de las parejas integradas
por personas del mismo sexo es parte de la agenda jurídica de varios países, pues
en varios ordenamientos jurídicos se permite que las parejas integradas por personas
del mismo sexo se les garanticen sus derechos representada por académicos,
investigadores y varias organizaciones no gubernamentales.
RESULTADOS
A partir de 1991, la Constitución Política reconoce que todas las
personas tienen intereses jurídicamente protegidos, las revistió de derechos y
garantías fundamentales, haciéndolos parte de los mecanismos de protección de
los mismos, como la tutela (artículo 86), todo esto en virtud del principio de
igualdad (artículo 13).
DISCUSIÓN
A través del Bloque de Constitucionalidad4, y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, se puede inferir que los valores y
principios incluidos en el texto constitucional son de carácter universal e
inherentes a la persona y tienen como función la de asegurar la permanencia y
obligatoriedad del contenido material de la Constitución (Corte Constitucional
de Colombia. Sentencia C-574 de 1992).
La aplicación de este postulado hubiera sido, para las parejas
conformadas por personas del mismo sexo, el inicio del reconocimiento de sus
derechos; sin embargo, en Colombia, estas parejas no eran tratadas como
fenómeno jurídico o en algunos casos, la conformación de parejas por personas
del mismo sexo era una conducta sancionada tal y como ocurría en la vigencia
del Código Penal de 1936. A partir de 1980 la condición homosexual dejó de ser
delito y desde el año 2001, se determinó como causal de mayor punibilidad la
conducta consecuencia de razones discriminatorias por causa de la orientación
sexual.
El cual se refiere a la existencia de normas que aunque no estén
escritas dentro de la Constitución, hacen parte integrante de ésta, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia.
No obstante, la exigencia constitucional de la prohibición de un
trato discriminatorio fundado en la orientación sexual (artículo 13) aún no
están claros los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo
sexo y cuáles son sus garantías, por esta razón es necesario enunciar aquellos
derechos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional les ha reconocido en
las últimas dos décadas.
La Corte Constitucional colombiana empezó a despejar el camino de
los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo a partir
del libre derecho a la personalidad (artículo 16 de la Constitución Política).
En el caso de las personas homosexuales, en el año 1993, se dio gran
importancia a la individualidad y personalidad cuando, por primera vez en
Colombia, se autorizó a un hombre para que cambiara su nombre masculino por uno
femenino bajo el entendido que cada persona tiene sus propias convicciones,
siendo autodeterminador de sus pensamientos, igualmente, se reconoció la
singularidad de cada persona y la forma como debe ser respetado este derecho.
Cabe aclarar que al reconocer el derecho de esta persona de cambiar su nombre
masculino por uno femenino, la Corte Constitucional aprobó el cambio de nombre,
pero no hizo anotación alguna sobre el cambio de sexo (Corte Constitucional de
Colombia, sentencia T-594 de 1993).
En sentencia posterior, al tutelar el derecho a la igualdad, la
Corte impuso límites al decir que, si bien es cierto que las personas
homosexuales tienen un interés jurídicamente protegido, deben tener en cuenta
que la exteriorización de dicha conducta no debe lesionar a los demás, pues el
principio de igualdad no hace distinciones (Corte Constitucional de Colombia,
sentencia T-499 de 2003) y, de acuerdo con eso, por el simple hecho de ser
persona humana, está protegido por este derecho constitucional fundamental que
impide discriminar a alguien por ser homosexual (Corte Constitucional de
Colombia, sentencia T-539 de 1994).
En general, la Corte Constitucional colombiana se ha preocupado
por el tema de las libertades de las personas, esto se plasma en la
jurisprudencia y, especialmente, en la que se refiere al deber constitucional
de impedir y excluir todo tipo de segregación por motivaciones de orientación
sexual.
Es evidentemente se ha tratado de salvaguardar a las personas con
preferencia lesbiana, gay, bisexual y transgenerista de la vulneración de sus
derechos a la educación, a la libre opción sexual y al trabajo. En definitiva a
no ser expulsado de la institución estudiantil por la condición sexual (Corte
Constitucional de Colombia, sentencia C-098 de 1996), al dejar de considerar la
homosexualidad causal de mala conducta y por ende falta disciplinaria -esto con
referencia al derecho al trabajo- (Corte Constitucional de Colombia, sentencia
C-481 de 1998). Adicionalmente, se impone a las instituciones privadas, el
deber de no discriminar a las personas por motivos de su condición sexual
(Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-808 de 2003) y la exigencia de
garantizar la protección a las personas homosexuales que se encuentran en
centros penitenciarios (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1096 de
2004).
Sin distinción, la Constitución Política de Colombia ampara la
diversidad sexual y su expresión pública, inclusive, en los centros
carcelarios, por lo cual la Corte Constitucional abordó el tema del derecho a la
visita íntima de parejas del mismo sexo y se refirió a ello como el desarrollo
de la sexualidad del ser humano basado en los derechos fundamentales de la
igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional
de Colombia, sentencia T-499 de 2003). Igualmente, la Corte llamó la atención
de los directores de los centros carcelarios requiriéndoles para que protejan y
respeten la libertad sexual de los miembros de la comunidad carcelaria (Corte
Constitucional de Colombia, sentencia T-848 de 2005).
La Corte Constitucional mantiene su posición respecto del concepto
de familia, y considera que únicamente un hombre y una mujer pueden
constituirla (Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-999 de 2000 y
T-1426 de 2000); sin embargo, esto no quiere decir que los adultos que
libremente decidan su opción sexual, la cual es protegida por la Constitución,
queden desamparados; por el contrario, sus derechos patrimoniales se mantienen
y de todas formas no habrá lugar a discriminación alguna.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte hizo un reconocimiento
de la protección frente a la seguridad social de las parejas del mismo sexo,
aunque en esta ocasión la Corte tuteló el derecho de afiliación, no por la
condición de homosexual sino como una falla en el debido proceso y porque el
derecho a la afiliación a la seguridad social tiene conexidad con el derecho a
la vida (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T- 618 de 2000).
Siguiendo con esta línea jurisprudencial se reiteró que la
sociedad tiene por núcleo esencial a la familia y que ésta se conforma, bien
sea por vínculos naturales o jurídicos, o por la voluntad responsable de
conformarla (Constitución Política, Artículo 42), por lo cual la Corte
Constitucional colombiana estableció que según la Ley 100 de 1993 que trata
sobre seguridad social, no se reconoce a las parejas del mismo sexo como núcleo
familiar, esta categoría la tienen únicamente las integradas por un hombre y
una mujer (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU- 623 de 2001).
La Corte ha reiterado que la noción de familia es heterosexual y
en varias sentencias consideró que el fin de la adopción es brindar al niño una
familia, la cual se conforma por un hombre y una mujer, haciendo la distinción
entre pareja y familia; ha indicado además que se le da protección jurídica a
las parejas integradas por personas del mismo sexo sin cambiar el concepto
tradicional de familia; también se reconoció el derecho de afiliación en salud
de las parejas integradas por personas del mismo sexo, en los mismos términos y
condiciones de las parejas heterosexuales con todo lo que ello implica. Es decir,
que una persona homosexual que cotice al Sistema de Seguridad Social en Salud puede
afiliar a su pareja del mismo sexo como beneficiaria de su Plan Obligatorio de Salud
(Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-814 de 2001, T-725 de 2007 y T-856
de 2007).
La Corte Constitucional reconoce la posibilidad de afiliar a un
miembro de una pareja del mismo sexo al régimen contributivo de salud basándose
en el derecho que las personas tienen, a un adecuado nivel de vida, la
igualdad, la vida en conexidad con la salud y la seguridad social y el libre
desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia
T-856 de 2007).
Salvaguardando los derechos de las parejas del mismo sexo en lo
referente al lugar de residencia, específicamente en la ciudad de San Andrés,
la Corte Constitucional establece que los habitantes de esta isla podrán reclamar
la residencia para su compañero homosexual, aclarando que, aunque en esta
ciudad existe un régimen poblacional especial, la Corte concedió el amparo
solicitado basándose en los derechos fundamentales del debido proceso y el
libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia,
sentencia T-725 de 2007).
En otros casos, la Corte Constitucional argumenta que no es
discriminatorio negar la pensión de sobreviviente a la pareja homosexual ya que
ésta era una prestación dirigida a la familia por lo cual se inhibe y aclara
que el legislador, en desarrollo de su mandato de ampliación progresiva de la
seguridad social, es quien podría contemplar medidas para que las parejas de
homosexuales accedan a este derecho (Corte Constitucional de Colombia,
sentencia T-349 de 2006).
Si bien en las dos últimas décadas se había tratado directamente
el tema de la protección de los derechos de las personas de condición
homosexual, es decir, como personas individuales, históricamente se da
protección a las parejas del mismo sexo, en el año 2007, cuando se establece
que la Ley 54 de 1990 -que regula la unión marital de hecho- debe dar
aplicación a parejas heterosexuales y homosexuales. De esta forma la Corte
Constitucional dio a las parejas conformadas por personas del mismo sexo nacimiento
a la vía jurídica, pues estableció que estas parejas tienen los mismos derechos
y obligaciones patrimoniales que las heterosexuales, de tal forma que su patrimonio
y deudas se asumen en pareja, cumpliendo los requisitos del artículo 2º de la
mencionada ley (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-075 de 2007).
Constituye un cambio significativo en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional el reconocimiento a las parejas del mismo sexo de los
derechos patrimoniales en los mismos términos y condiciones de las parejas
heterosexuales; del mismo modo, se recalcó que fue un total de ocho votos a
favor5.
De la misma forma, la Corte Constitucional determinó que los
compañeros y las compañeras permanentes están obligados a brindar alimentos a
su pareja del mismo. Lo que indica un
cambio bastante notable en este sentido, y únicamente un salvamento de voto del
doctor Jaime Araújo Rentería quien no estaba en contra de lo fallado pero
argumentó que este cuerpo colegiado debió pronunciarse sobre los temas de
familia y adopción.
sexo, tal como ocurre con las parejas heterosexuales, donde se
constituye como delito el omitir esta disposición, teniendo en cuenta los
mandatos constitucionales que preservan los derechos fundamentales de todos los
colombianos, en este caso el derecho a la igualdad (Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia C-798 de 2008).
En lo que se refiere a beneficiarios de pensiones en parejas del
mismo sexo, la Corte se pronunció al respecto y reconoció que las parejas
permanentes del mismo sexo también son beneficiarias de la pensión, siempre y
cuando se cumplan los requisitos de ley (Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-336 de 2008); de la misma manera, en lo que se refiere a las
pensiones de sobrevivientes de miembros de las Fuerzas Militares, la Corte
Constitucional le indicó a la Caja de Retiro que debe ajustar los trámites
internos a los fundamentos jurídicos; admitió que dentro del régimen de pensiones
de la fuerza pública, se debe hacer el reconocimiento y pago de la pensión de
sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas del mismo
sexo, siempre que se cumpla con los mismos requisitos exigidos a los
integrantes de las parejas heterosexuales (Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-1241 de 2008).
Las sentencias anteriores se fundamentan en que la sexualidad
constituye la intimidad de cada persona, la cual debe ser respetada por todos y
garantizada por el Estado. En el año 2009 se evidencian mayores progresos en
cuanto al derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo con relación a
las parejas heterosexuales, así (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
C-029 de 2009):
a) Las parejas del mismo sexo pueden establecer vivienda
inembargable, es decir, declararla como patrimonio familiar.
b) Derecho a presentar demanda de alimentos, de igual forma
cualquiera de los miembros de una pareja del mismo sexo puede recurrir a las
instancias necesarias, de llegarse a dar el caso de violencia intrafamiliar, de
esta misma forma tendrá mayores sanciones legales.
c) Las parejas del mismo sexo pueden acceder a los subsidios
decretados por el gobierno en cuanto a subsidio familiar y de vivienda.
d) Las parejas del mismo sexo tienen derecho a la verdad, justicia
y reparación en caso de secuestro, tortura y desplazamiento.
e) Si alguno de los miembros de las parejas del mismo sexo llega a
sufrir algún accidente de tránsito, su pareja está facultada para reclamar el
Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, SOAT.
Finalmente, la Corte recapitula sobre la jurisprudencia de los
años 2007 al 2009, donde se les concede a los ciudadanos homosexuales su
reconocimiento frente a derechos y obligaciones igual que a las personas
heterosexuales. De igual forma se confirmó que debe acreditarse la relación de
compañeros permanentes ante notario como requisito fundamental para acceder a
la pensión de sobrevivientes, es decir, que se tenga la plena convicción de que
la persona fallecida conformaba unión marital de hecho junto con la persona que
pretende reclamar su derecho como beneficiario de la pensión de sobrevivientes
(Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-911 de 2009).
Los derechos sexuales, entendidos desde su categorización como
derechos humanos, han evolucionado dentro del ámbito jurídico colombiano,
especialmente desde la década de los años noventa, con la proliferación de
fallos de la Corte Constitucional, que reconocen ciertos derechos a personas
con tendencias sexuales por su mismo género (gays y lesbianas) y en poquísimos
casos a personas con estados intersexuales como los transexuales.
Con estos fallos, el legislador acepta que el hecho de que existan
personas con una tendencia u orientación sexual diferente a la heterosexual,
que tengan demostraciones de afecto entre ellas y que éstas no sean lo común
para la mayoría de la sociedad, no las hace merecedoras de ningún trato
discriminatorio u hostigamiento alguno, mientras sus intereses no lesionen los
de otra persona (Constitución Política, artículos 13, 15, 16 y 21).
Un gran paso es, en el año 2007, el reconocimiento de los derechos
patrimoniales para parejas homosexuales, declarando la exequibilidad del
artículo 2º de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, en cuanto
a iguales términos y condiciones que gozaban en ese momento únicamente las
parejas heterosexuales.
Se trató de una victoria moral y jurídica para la comunidad
homosexual, que a partir del 7 de febrero de ese año veía como la Corte
Constitucional les garantizaba los derechos patrimoniales a parejas conformadas
por individuos del mismo sexo, bajo lo preceptuado para las uniones maritales
de hecho, hecho sin precedentes en la historia de Colombia.
Este fallo fue producto de una intensa lucha promovida por la ONG
Colombia Diversa, quien logró que se declarara inexequible parte de la Ley 54
en cuanto a que señalaba que la unión marital de hecho se configuraba si estaba
conformada por un hombre y una mujer, dejando por fuera las uniones que por
vínculos afectivos se pudieran dar entre personas del mismo sexo. Esta ONG
logró que el legislador reconociera que los bienes adquiridos durante la unión,
serán parte de la sociedad de hecho establecida.
Tras esta victoria, se produjo un cambio en las políticas
públicas, dejando como evidencia, en Bogotá, la expedición del Decreto 608 del
28 de diciembre de 2007, donde se definen los lineamientos de la Política
Pública para la Garantía Plena de Derechos de las personas lesbianas, gays,
bisexuales y transexuales/transgeneristas (LGBT) en la ciudad capital, por
haber considerado que personas con estas tendencias sexuales conforman
comunidades de gran valor al interior de la sociedad, sobre las cuales han recaído
un sinnúmero de actos de discriminación, malos tratos e inequidades, que los acercan
a ser tratados como ciudadanos de segundo nivel.
Acápite destacado merece el tema de familia y adopción de menores
de edad por parte de parejas del mismo sexo. Retomando el salvamento de voto
del doctor Jaime Araújo Rentería en la sentencia C-075 de 2007, donde éste
aduce que faltó un pronunciamiento de la Corte en estos temas y por ende se
mantienen como tabú o intocables, siendo ésta la causa de tantos dramas
familiares por falta de legislación al respecto.
Enfoque Diferencia y de Inclusión en el Plan de Desarrollo Departamental y Municipal para las Política Pública de la comunidad LGBTI en el Derecho de Igualdad y la No Discriminación en Barrancabermeja 2012 – 2015
